Actuar ante un despido

Las indemnizaciones son diferentes en función del tipo de despido:

Despido improcedente por causas reconocidas como improcedentes (1)

• 33 días de salario por año trabajado 
• 24 mensualidades máximo

Despido procedente por causas objetivas 

• 20 días de  salario por año trabajado
• 12 mensualidades máximo

Resolución del contrato a instancias (por interés) del trabajador, por retraso o impago de salarios (2)

• 33 días de salario por año trabajado
• 24 mensualidades máximo

ERE (Expediente de Regulación de Empleo) por causas económicas, técnicas, organizativas...

• 20 días de salario por año trabajado
• 12 mensualidades máximo

 

(¹) En el despido improcedente se respetan los derechos de los contratos vigentes en el momento de entrada en vigor la reforma, el 12 de febrero de 2012, y la indemnización será de 45 días de salario por año trabajado hasta esa fecha, con un límite de 42 mensualidades.

(²) Requiere demanda judicial a la empresa y Sentencia judicial dictando la resolución del contrato. 

Se conoce coloquialmente como despido objetivo a aquella extinción por causas objetivas que realiza el empresario (de forma individual o colectiva) que decide unilateralmente la finalización del contrato de trabajo cuando concurren determinadas circunstancias, tasadas y precisadas legalmente, que se consideran objetivas y exceden de su voluntad.

¿Qué se consideran causas objetivas?

Las circunstancias objetivas que determinan, legalmente, la extinción de la relación laboral son las siguientes:

1. Causas económicas, técnicas, organizativas y de producción.

Las causas económicas se refieren a la rentabilidad del negocio en su conjunto, y se manifiestan como situaciones con reducción de las cifras de negocio global o de pérdidas (pudiendo ser ya sufridas o esperadas) o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o de ventas.

En todo caso, se entiende que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Las causas técnicas, organizativas o de producción están vinculadas a la productividad o eficiencia de la empresa, tienen su origen en espacios concretos de actividad de la misma, que pueden ser la organización empresarial (globalmente considerada, aunque también puede afectar a uno de sus centros de trabajo, departamentos o secciones), como desajustes entre los medios humanos y materiales disponibles y las necesidades de la empresa o las conveniencias de una mejor organización de los recursos.

Estas causas técnicas, organizativas o de producción pueden alegarse independientemente de la existencia de resultados económicos desfavorables para la empresa en su totalidad, sin perjuicio de que estos en caso de presentarse puedan ser alegados conjuntamente para sustentar la medida extintiva. 

2. Ineptitud del trabajador

Esta decisión extintiva está condicionada a que concurran los siguientes requisitos:

• Una falta de aptitud para el trabajo verdadera, no disimulada y permanente, que puede ser física o psíquica.

• Que esté referida al conjunto del trabajo que se le encomienda al trabajador.

• Debe tener cierta entidad o grado.

• Que esa falta de aptitud se derive de causas extrañas a la voluntad del trabajador.

• Que sea posterior a su efectiva prestación de servicios, o que al menos el empresario la conozca con posterioridad al inicio de esa prestación. 

3. Falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas

El empresario puede despedir objetivamente por esta causa cuando se cumplen los siguientes requisitos:

• Que se introduzca una modificación técnica en el puesto de trabajo habitual del trabajador afectado.

• Que, tras un curso obligatorio de formación, el trabajo no se adapte a ese cambio o modificación técnica.

• Que se le haya ofrecido al trabajador un periodo de adaptación razonable y suficiente.

4. Faltas de asistencia al trabajo

El empresario puede extinguir el contrato de trabajo cuando el trabajador tiene un determinado nivel de faltas de asistencia intermitentes, aunque sean justificadas, siempre que:

• Las faltas de asistencia han de alcanzar alguno de los siguientes umbrales:
  • 20% de las jornadas hábiles en 2 meses consecutivos. Exigiéndose, en este caso, además que el total de faltas de asistencia del trabajador despedido en los 12 meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles.
  • 25% de tales jornadas en 4 meses discontinuos, dentro de un período de 12 meses.
• Quedan excluidas del cómputo las siguientes faltas de asistencia:
  • Las debidas a huelga legal por el tiempo de duración de esta.
  • El tiempo destinado al ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores.
  • Las debidas al accidente de trabajo.
  • Las debidas a la maternidad; el riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia y paternidad; así como las enfermedades causadas por el embarazo, parto o lactancia.
  • Las licencias y vacaciones.
  • Las bajas por enfermedad común o accidente no laboral cuando sean acordadas por los servicios médicos oficiales y tengan una duración de más de 20 días consecutivos.
  • Las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave, en este caso sin establecer límites temporales de duración de la baja para su exclusión.
  • Las ausencias de los trabajadores motivadas por su situación física o psicológica derivada de la violencia de género, acreditadas por los servicios sociales de atención o los servicios de salud.

5. Insuficiencia de consignación presupuestaria

Las entidades sin ánimo de lucro pueden despedir objetivamente a los trabajadores con contratos indefinidos para la ejecución de planes y programas financiados por las Administraciones públicas, cuando acrediten la desaparición o la insuficiencia de la consignación presupuestaria que posibilitaba su financiación, sin que sea necesario alegar motivaciones económicas y la demostración de su concurrencia.

Para que sea posible realizar un despido objetivo fundado en esta causa, es preciso que concurran los siguientes requisitos:

• Debe existir una insuficiencia de la consignación presupuestaria necesaria para el mantenimiento del contrato de trabajo, que debe ser acreditada por la entidad.

• Que afecte a contratos de trabajo concertados directamente por entidades sin ánimo de lucro exclusivamente.

• La finalidad de los contratos de trabajo, que se pretendan extinguir de forma objetiva, debe ser la ejecución de planes y programas públicos determinados, sin dotación económica estable, y financiados por las Administraciones Públicas mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales de carácter finalista.

¿Qué requisitos debe cumplir la empresa?

En un despido por causas objetivas, la empresa debe cumplir varios requisitos:

1. Comunicación por escrito al trabajador de la extinción, expresando la causa que la motiva, lo que implica una triple exigencia:

• Se debe utilizar la forma escrita.

• Se debe explicar en la comunicación la causa de la extinción, especificando los concretos hechos que motivan la decisión extintiva de forma que, de su mera lectura, el trabajador afectado tenga conocimiento de las circunstancias objetivas que justifican la extinción contractual, no siendo suficiente el hacer referencia genérica a una de las causas legales de extinción.

• La comunicación al trabajador debe incluir fecha de efectos de la extinción. A falta este dato, debe considerarse como tal, y de inicio del cómputo del plazo de caducidad, aquélla en que se produzca el cese efectivo en la prestación de los servicios.

2. Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la citada comunicación de cese por causas objetivas, la indemnización consistente en 20 días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de 12 mensualidades.

Para que este requisito puede considerarse cumplido, bajo sanción de improcedencia, la puesta a disposición de la indemnización debe cumplir las siguientes exigencias:

• Efectiva.

• Simultánea a la entrega de la comunicación de cese; con independencia de la fecha en que la extinción vaya a tener lugar, de forma que el trabajador pueda disponer de la referida cantidad en el mismo momento en que recibe dicha comunicación, sin solución de continuidad y sin necesidad de otro trámite o quehacer complementario, y sin dilación alguna.

• Incondicionada.

• En el importe legal.

Solo en el caso de que la extinción se funde en causa económica, la empresa puede diferir en el tiempo el abono de la indemnización legal cuando, como consecuencia de su situación económica, no pudiera hacerlo en el momento de entregar la comunicación escrita. La empresa podrá alegar en la carta de extinción de la relación laboral una situación de falta de liquidez para no entregar simultáneamente la indemnización.

Si la empresa se acoge a dicha posibilidad, la falta de puesta a disposición de la indemnización al tiempo de entrega de la comunicación escrita no invalida la decisión extintiva, ni determina su improcedencia.

En este caso, el trabajador afectado puede exigir el pago de la indemnización a partir del momento en que el despido sea efectivo.

En resumen, para que el empresario pueda hacer uso de esta facultad, bajo sanción de improcedencia del despido:

• Que la causa sea económica.

• Imposibilidad de la puesta a disposición por la ausencia de liquidez económica en la empresa.

• Que haya una constancia expresa de tal imposibilidad que se ponga de manifiesto en la comunicación de cese. 

3. Concesión de un plazo de preaviso de 15 días naturales, computado desde la entrega de la comunicación al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. El empresario puede sustituir la obligación de preavisar por el abono de una cantidad equivalente al importe del salario de los días de preaviso omitidos.

Este plazo de 15 días es mínimo, pudiendo ampliarse por acuerdo de las partes, convenio colectivo o decisión unilateral del empresario.

Asimismo, se establece que durante el plazo de preaviso el trabajador tiene derecho, sin pérdida de la retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar un nuevo empleo (en el caso de un trabajador con discapacidad, el derecho a esta licencia corresponde a su representante legal, si lo tuviera).

Ha de tenerse en cuenta que, al no estar incluida esta licencia entre los requisitos formales, su incumplimiento no acarrea la improcedencia de la extinción.

Por otra parte, su ejercicio se configura como una facultad del trabajador, por lo que su concesión no es automática, sino que tan solo constituye una autorización al trabajador para ausentarse sin pérdida de la retribución de su puesto de trabajo, por lo que es a este a quien corresponde la solicitud de este al empresario.

¿Qué hago?

Ante la entrega de una comunicación de la empresa con un despido o extinción objetiva de la relación laboral, el trabajador deberá actuar conforme a los siguientes pasos:

• Guardarse los documentos originales de la comunicación y del resto de los documentos que la acompañan.

• Firmar, tanto en los originales como en las copias, escribiendo en cada documento:
  • La fecha en que esté firmando.
  • La mención “No conforme”.
  • Su firma.

Si se declara la improcedencia del despido en el acto de Conciliación, sea esta administrativa o judicial, o en Sentencia Judicial, la indemnización correspondiente son 33 días de salario por año trabajado, con un límite de 24 mensualidades.

Aun así, la Ley (Apartado 2º de la DT 5ª del RD Ley 3/2012, del 10 febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral), garantiza los derechos de los trabajadores con contratos anteriores a la reforma laboral, reconociéndoles una indemnización de 45 días por año de servicio por el tiempo de trabajo anterior a la entrada en vigor de la reforma (12 de febrero de 2012), indicando que el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este Real Decreto-Ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

A partir de la reforma laboral de febrero de 2012, las empresas ya no pueden reconocer la improcedencia del despido del trabajador (con el abono de la indemnización correspondiente) en la misma carta de despido, salvo que tuviese lugar en el acto de conciliación o ante el juez. Si lo hicieran, las consecuencias para el trabajador serían que dichas indemnizaciones no estarían exenta a efectos del IRPF y podría ocasionar que no procediera el reconocimiento de la prestación por desempleo porque el SEPE considerase que se trata de una baja voluntaria fruto de un pacto entre empresa y trabajador.

A veces es el propio trabajador quien decide poner fin a la relación laboral, por ejemplo, porque el empresario no cumple con el pago del salario. Esta situación obliga al trabajador a extinguir el contrato por su propia voluntad acudiendo a los tribunales (Juzgados de lo Social) por medio del procedimiento judicial de resolución del contrato de trabajo por incumplimiento grave del empresario.

En este supuesto, tendrá derecho a percibir las mismas cantidades previstas para el despido improcedente: 33 días por año de servicio con un máximo de 24 mensualidades, o bien 45 días por año de servicio con un máximo de 42 mensualidades para los periodos de antigüedad anteriores a la entrada en vigor de la reforma laboral de febrero de 2012.

Mientras no se resuelva el litigio, el trabajador debe seguir en su puesto de trabajo, para que no se considere su abandono como una baja voluntaria. 

Encontrar la empresa con el cierre echado sin que se nos haya comunicado previamente es otra situación que se puede plantear. Hay que reclamar cuanto antes:

• Presenta la papeleta de conciliación en el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC) correspondiente a la Comunidad Autónoma donde trabajaba. Se trata de un despido que pretende privar al trabajador de los derechos que le corresponden, al no comunicársele nada sobre esta decisión.

• El empresario deberá dar explicaciones de su actuación en los tribunales, y será la jurisdicción laboral la que dictamine.

• Si tienes derecho a prestación por desempleo, debes acudir a la oficina del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) para tramitarla dentro de los 15 días siguientes a la fecha del cierre, explicando por qué no tienes ni carta de despido ni certificado de empresa. Estos documentos son necesarios para tramitar la prestación y será la Oficina del SEPE quien los solicitará al empresario (dando cuenta si es necesario a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social). Si dispones del acta de conciliación del SMAC, adjúntala para demostrar el despido y la reclamación efectuada.

Los Expedientes de Regulación de Empleo (ERE) están pensados para resolver contratos de trabajo de forma colectiva debido a una serie de causas, fundamentalmente económicas, pero también técnicas, organizativas o de producción. 

Un ERE debe afectar (en un periodo de 90 días):

• Al menos a 10 trabajadores en empresas de menos de 100 trabajadores.

• Al menos al 10 % de trabajadores en empresas de entre 100 y 300 trabajadores.

• Al menos a 30 trabajadores en empresas de más 300 trabajadores.

Si la empresa cesa su actividad, se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de contratos que afecte a toda la plantilla, siempre que el número de trabajadores despedidos sea de 6 o más.

Si la empresa continúa con su actividad, para justificar el ERE es preciso que tenga como objetivo superar una situación negativa o garantizar la viabilidad futura de la misma.

El despido colectivo deberá ir precedido de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores. En caso de no existir estos, los trabajadores deberán elegir en asamblea una representación ad hoc para este periodo de consultas

Este periodo no durará más de 30 días naturales (o 15 si la empresa tiene menos de 50 trabajadores). La consulta con los representantes legales deberá tratar, como mínimo, la posibilidad de evitar o reducir los despidos y atenuar sus consecuencias (medidas de recolocación, acciones de formación, reciclaje profesional, etc.). 

Un ERE tiene varios pasos

1. Comunicación de la apertura del período de consultas mediante un escrito que el empresario envía a los representantes de los trabajadores (una copia se hará llegar a la autoridad laboral). En este escrito deben figurar:

• Memoria explicativa con la especificación de las causas del despido colectivo.

• Representantes de los trabajadores que van a integrar la comisión negociadora o, en su caso, indicación de su falta de constitución en los plazos legales.

• Plan de recolocación externa. Las empresas que ponga en marcha un despido colectivo de más de 50 trabajadores deben incluir, en todo caso, en la documentación que acompaña a la comunicación al inicio del procedimiento, un plan de recolocación externa para los trabajadores afectados, a través de empresas de recolocación autorizadas. Cuando el despido sea inferior, no es obligatorio dicho plan.

• Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido. Cuando el procedimiento de despido colectivo afecte a más de un centro de trabajo, esta información deberá estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y comunidad autónoma.

• Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año. Cuando el procedimiento de despido colectivo afecte a más de un centro de trabajo, esta información deberá estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y comunidad autónoma.

• Criterios tenidos en cuenta para elegir a los trabajadores afectados a los que va a alcanzar el despido, indicación que no resulta exigible si el despido afecta a la totalidad de la plantilla.

• Copia de la comunicación dirigida a los trabajadores o a sus representantes por la dirección de la empresa de su intención de iniciar el procedimiento de despido colectivo.

• Periodo previsto para para la realización de los despidos

• En los despidos colectivos por causas económicas, la documentación presentada por el empresario incluirá una memoria explicativa que acredite, en la forma señalada en los siguientes apartados, los resultados de la empresa de los que se desprenda una situación económica negativa.

2. Informe de la Inspección de Trabajo: la autoridad laboral recibirá el escrito del empresario, se lo comunicará a la entidad que gestiona las prestaciones por desempleo y pedirá un informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Este informe deberá estar listo en un plazo improrrogable de 15 días a contar desde que se notifique a la autoridad laboral que el periodo de consultas ha finalizado. La autoridad laboral vigilará el periodo de consultas y podrá realizar advertencias y recomendaciones que en ningún caso supondrán la paralización ni suspensión del procedimiento.

3. Representación de los trabajadores: si los trabajadores no cuentan con representación legal podrán elegir democráticamente a una comisión de trabajadores de la empresa (con un máximo de 3 integrantes), o designar para esta función a miembros de los sindicatos más representativos. Finalizado el periodo de consultas, el empresario comunicará a la autoridad laboral el resultado. Si se hubiera alcanzado acuerdo, enviará copia íntegra del mismo. En caso contrario, remitirá a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral la decisión final de despido colectivo y sus condiciones. 

4. Indemnización: los trabajadores incluidos en el ERE recibirán una indemnización mínima de 20 días por año de servicio (máximo 12 mensualidades). Si se ha acordado con la empresa, la cantidad puede ser mayor. A veces se pacta un calendario de pagos.

5. Ejecución del ERE: se comunica el despido al trabajador por carta. Tendrán que haber pasado como mínimo 30 días entre el día en que se comunicó la apertura del periodo de consultas a la autoridad laboral y la fecha efectiva del despido. Se notificarán los despidos al Servicio Público de Empleo (SEPE) y se entregará al trabajador las cantidades de saldo y liquidación (finiquito), así como el certificado de empresa (las empresas con plantillas superiores a 190 trabajadores sustituirán la entrega del certificado al trabajador por envío telemático al SEPE de este) para que, como en cualquier otro despido, pueda gestionar su prestación por desempleo en los 15 días hábiles siguientes. Además, el empresario debe entregar las indemnizaciones pactadas.

6. Posibles reclamaciones: si se considera que el empresario ha incumplido lo pactado y no abona al trabajador finiquito o indemnización, hay un año para reclamar ante la jurisdicción social. En los 20 días hábiles siguientes al despido es posible que el trabajador impugne la decisión del empresario y pida la improcedencia del despido o su nulidad, siempre que el proceso de consultas hubiera terminado sin acuerdo.

Una clase especial de ERE es la suspensión, total o parcial, del contrato de trabajo: según las estadísticas del Ministerio de Trabajo, más de la mitad de los ERE son de este tipo.

Esto sucede cuando las mismas causas que pueden dar lugar a un ERE hacen necesaria una reducción en el número de horas de trabajo de manera temporal.

El procedimiento, que es impulsado por el empresario, será aplicable cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa y el número de afectados por la suspensión. 

En este caso, no hay ninguna indemnización, ya que no se pierde el trabajo, sino que se produce una pérdida de retribución de carácter temporal que podrá ser compensada a través del sistema de prestación por desempleo haciendo uso de las prestaciones acumuladas de que disponga el trabajador o por la contratación en otra empresa durante el periodo de suspensión de la relación laboral. Ese periodo, que se considera asimilado al alta, seguirá computando para la futura pensión y las otras prestaciones de la Seguridad Social, y seguirá cotizando por la misma base que antes.

Si una empresa plantea voluntariamente (o es obligada por los acreedores) un procedimiento concursal, deberá realizar unos trámites similares al ERE (solicitar el proceso, justificarlo...), pero es el juez de lo mercantil quien tiene competencia para decidir sobre los contratos de los trabajadores.

Cuando una empresa entra en fase de concurso, se nombra a los llamados administradores concursales: ellos analizarán la situación de la empresa para comunicársela al Juez Mercantil y, en caso necesario, negociarán el ERE. Un ERE concursal puede iniciarse a petición de la administración concursal, del deudor (la empresa) o de los representantes legales de los trabajadores.

El ERE concursal sigue los mismos trámites que un ERE convencional en lo que respecta a indemnizaciones, informes de justificación y viabilidad, etc.

Las cuestiones individuales que planteen los trabajadores afectados (sobre indemnizaciones, principalmente) se resolverán por el procedimiento del incidente concursal, presentándolas ante el Juzgado Mercantil encargado del concurso, y la sentencia podrá ser recurrida ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia que corresponda.

Mientras no se tramite el ERE, los trabajadores no están despedidos y, por tanto, no cobrarán prestación por desempleo. Tendrán que seguir en su puesto de trabajo, pero las dificultades de la empresa pueden traducirse en que no cobren sus salarios y queden a expensas de lo que negocien los administradores concursales con los representantes de los trabajadores.

La cobertura de la Seguridad Social sí que se mantiene (por ejemplo, en caso de baja por enfermedad).

La liquidación o finiquito debe contener el salario de los días trabajados en el mes de la fecha de despido, más la parte proporcional de las pagas extra (verano y navidad según corresponda) y la parte de vacaciones no disfrutadas, así como la liquidación de bonus, comisiones, primas o cualquier otra cantidad de devengo superior al mes. Infórmate sobre cómo calcular la indemnización por despido.

La firma indica reconocer la comunicación del finiquito y la aceptación voluntaria del contenido. Luego no podrás rectificar los documentos firmados. Por lo tanto, solo debes firmar el finiquito cuando estés totalmente seguro de que los importes que figuran en el documento son verdaderamente los que se te deben. Si hay conflicto o tienes dudas, debes escribir la palabra “No conforme” junto a tu firma y añadir la fecha. 

Aun cuando aceptar el finiquito no implica aceptar el despido, la firma de este sin poner la palabra “No conforme” y la fecha, con carácter general, impedirá que el despido pueda impugnarse posteriormente. Por lo tanto, siempre que no estés conforme con el despido (aunque los conceptos de la liquidación queden pagados) y pienses en impugnarlo, recuerda añadir a tu firma la palabra “No conforme” y la fecha del día de la firma. Así podrás revisar con calma los documentos entregados por la empresa y decidir tus próximos pasos a seguir.

Si impugnas tu despido y el tribunal lo considera nulo, tendrán que readmitirte en la empresa. El despido se considera como si nunca se hubiese realizado, por lo que también tendrán que pagarte el salario que dejaste de percibir desde la fecha del despido hasta el día de la reincorporación al trabajo (salarios de tramitación).

En los 10 días naturales siguientes al de la notificación de la sentencia, el empresario debe comunicar de modo fehaciente al trabajador la fecha de reincorporación. El trabajador cuenta con un margen mínimo de 3 días entre el momento en que le notifican la decisión y la fecha de reincorporación.

Si el contrato de trabajo se encontrara temporalmente suspendido, por ejemplo, a causa de una baja médica, comenzará a contabilizarse el plazo de 10 días desde el momento en que el trabajador cese en aquella causa de suspensión de la relación laboral.

En caso de que haya problemas en la vuelta al puesto de trabajo, hay que distinguir entre la no readmisión (no se procede a dar cumplimiento voluntario a la sentencia) y la readmisión irregular (se ha producido la readmisión del trabajador, pero en condiciones distintas a las que tenía reconocidas en su contrato laboral y en el desempeño diario de su relación laboral).

Si no estás conforme con la carta de despido o tienes dudas, acuérdate de firmar añadiendo la mención "No conforme” y poner la fecha del día de la firma.

Si quieres reclamar por el despido, tienes que ir al Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC) autonómico correspondiente, con los datos de la empresa para que este servicio pueda enviarle la citación para el acto de conciliación.

Tienes un plazo de 20 días hábiles (lunes a viernes) para la presentación de la demanda ante los Juzgados. Este plazo queda en suspenso cuando presentes la papeleta de conciliación en el SMAC durante un máximo de 15 días hábiles. Este documento es muy importante porque a la hora de presentar demanda judicial no podrás alegar otros hechos diferentes a los descritos en esa papeleta.

Si no hay acuerdo en el acto de conciliación o si transcurren más de 15 días sin que se haya celebrado ese acto, es preciso presentar una demanda judicial ante el Juzgado de lo Social, y el plazo de 20 días que quedó suspendido al presentar la papeleta se reanuda allí donde se interrumpió. 

El Juzgado de lo Social decidirá finalmente y, tras el correspondiente juicio, si el despido es procedente, improcedente o nulo.

En esta fase de la reclamación (la conciliación), no necesitas ni graduado social ni abogado, aunque es conveniente que algún especialista te asesore, no solo para el posterior desarrollo del juicio, sino también para saber si el dinero que nos pagan con el despido es el adecuado según la legislación. 

La responsabilidad salarial, incluida la indemnización por extinción del contrato, la tiene la empresa de trabajo temporal que realiza el contrato con el trabajador.

Sin embargo, si la empresa de trabajo temporal no cumple, la empresa usuaria tendrá que hacerse cargo de forma subsidiaria. 

 

Si te reconocen el derecho a indemnización pero la empresa se declara insolvente, puedes reclamar al Fondo de Garantía Salarial (FOGASA).

El FOGASA es un organismo autónomo y con personalidad jurídica dependiente del Ministerio de Empleo y Seguridad Social. Se encarga de pagar a los trabajadores el importe de los salarios pendientes a causa de insolvencia o concurso del empresario.

Las prestaciones del FOGASA abarcan tanto los salarios impagados como las indemnizaciones:

• Salarios: se considera salario la cantidad reconocida como tal en el acto de conciliación o en la resolución judicial. Entran todos los conceptos a los que se refiere el Estatuto de los Trabajadores y también los salarios de tramitación (si procede). El salario reconocido que abonará el FOGASA no puede ser superior al doble del Salario Mínimo Interprofesional diario (incluyendo la parte proporcional de pagas extras), por el número de días de salario pendientes de pago. El número máximo de días computados es de 120 días. La cantidad máxima que pagará el FOGASA en concepto de salario en 2019 es de 69,86 euros diarios. Por tanto, el máximo que se abonará por 120 días es de 8.383,20 euros.

• Indemnizaciones: el FOGASA abonará indemnizaciones reconocidas en una sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores (por despido colectivo, por causas objetivas, por voluntad del trabajador y también indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan). La cantidad máxima que pagará el FOGASA es de una anualidad. El salario diario de cálculo no puede superar el doble del Salario Mínimo Interprofesional (incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias). La cuantía máxima que el FOGASA pagará en 2019 en concepto de indemnización es de 69,86 euros diarios, con un tope de 25.498,90 euros. En caso de ERE, el límite es de 20 días por año trabajado.

• Procedimientos concursales: Si la empresa está en concurso de acreedores, es necesaria la certificación emitida por la Administración Concursal del reconocimiento e inclusión detallada de los créditos en el concurso.

El Fondo de Garantía Salarial no incluye en la cobertura de garantía salarial los pluses de distancia, transporte, vestuario, quebranto de moneda, desgaste de útiles y herramientas, dietas, complementos de incapacidad temporal y cualquier otro de naturaleza indemnizatoria.

A pesar de las peculiaridades de las Administraciones Públicas (el Estatuto de los Trabajadores establece que los funcionarios deben regularse por su normativa específica), la reforma laboral entra, por primera vez, a modificar su funcionamiento. Añade una disposición adicional (la decimosexta) al Estatuto de los Trabajadores que afecta al personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público. 

La nueva norma determina que los despidos por causas objetivas (económicas, técnicas, organizativas o de producción) se deberán realizar según los artículos 51 (regulador de los despidos colectivos) y 52.c (extinción del contrato por causas objetivas) del Estatuto de los Trabajadores y sus normas de desarrollo, y en el marco de los mecanismos preventivos y correctivos regulados en la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las Administraciones Públicas:

• Se entenderá que existen causas económicas cuando se produzca una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para financiar los servicios públicos correspondientes. Esta insuficiencia tendrá que ser persistente (3 trimestres consecutivos). 

• Se entenderá que existen causas técnicas cuando se produzcan cambios en los medios o instrumentos de la prestación del servicio público de que se trate. 

• Se entenderá que existen causas organizativas cuando se produzcan cambios en los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público.

Tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso, cuando así lo establezcan los entes, organismos y entidades públicos.

La reforma ha provocado cambios en las relaciones laborales y el mercado de trabajo. Hasta ahora, solo los trabajadores de empresas privadas se veían afectados por los cambios normativos, mientras que los trabajadores de la Administración no vivían los mismos riesgos.

Sin embargo, la última reforma laboral afecta también al personal público: se establece que solo a las Administraciones y entidades de derecho público que se financien mayoritariamente con ingresos obtenidos como contrapartida de operaciones realizadas en el mercado se las aplicará el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores (relativo a la suspensión del contrato o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o derivadas de fuerza mayor).

La modificación del sistema retributivo se considera una Modificación Sustancial de las Condiciones de Trabajo, por lo que es necesario que existan causas económicas técnicas, organizativas o de producción que la justifiquen para que la empresa pueda ejecutarla.

La exigencia de probar las razones económicas, técnicas, organizativas o de producción y su relación con la competitividad, la productividad u organización técnica del trabajo en la empresa nos muestra  que no existe una discrecionalidad absoluta del empresario, quien deberá acreditar la concurrencia de circunstancias en su empresa que justifiquen razonablemente las modificaciones propuestas, puesto que estas tienen por finalidad promocionar una mejora en la competitividad y en la productividad de la empresa, así como en la mejor organización de sus sistemas de trabajo.

La empresa únicamente podrá de forma unilateral modificar la cuantía salarial de sus trabajadores cuando estén cobrando por encima del convenio colectivo estatutario, sin que en ningún caso la modificación pueda dejar al trabajador con un salario por debajo del convenio colectivo estatutario o sin que en ningún caso pueda quedar el trabajador por debajo del Salario Mínimo Interprofesional (SMI) para los casos en que los salarios vengan regulados en convenio o acuerdo extraestatutario.

Se mantienen los requisitos que debe cumplir el empresario para tomar esta medida, ya sea de carácter individual o colectivo. Se considerará de carácter colectivo la modificación que, en un período de 90 días, afecte al menos a:

• 10 trabajadores en las empresas que tengan menos de 100 empleados.

• 10 % del número de trabajadores en aquellas empresas que tengan entre 100 y 300 empleados. 

• 30 trabajadores en las empresas que ocupen más de 300 empleados.

Si no se alcanzan estos umbrales, se considerará una medida de carácter individual. 

Si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial, siempre tiene derecho a exigir la justificación de esta ante el órgano judicial. Asimismo, tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de 9 meses.

En este caso, el trabajador no tiene que iniciar un procedimiento judicial para rescindir el contrato con derecho a indemnización, ya que este no cuestiona la justificación o no de la medida empresarial, sino que ejercita su derecho a rescindir su contrato de trabajo por el perjuicio ocasionado por la modificación sustancial.

El empresario puede extinguir el contrato de trabajo cuando el trabajador tiene un determinado nivel de faltas de asistencia intermitentes, aunque sean justificadas, siempre que:

• Las faltas de asistencia han de alcanzar uno de estos umbrales:
  • 20 % de las jornadas hábiles en 2 meses consecutivos. Exigiéndose, en este caso, además que el total de faltas de asistencia del trabajador despedido en los 12 meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles.
  • 25 % de tales jornadas en 4 meses discontinuos, dentro de un período de 12 meses.

• Quedan excluidas del cómputo las siguientes faltas de asistencia:
  • Las debidas a huelga legal por el tiempo de duración de esta.
  • El tiempo destinado al ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores.
  • Las debidas al accidente de trabajo.
  • Las debidas a la maternidad; el riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia y paternidad; así como las enfermedades causadas por el embarazo, parto o lactancia.
  • Las licencias y vacaciones.
  • Las bajas por enfermedad común o accidente no laboral cuando sean acordadas por los servicios médicos oficiales y tengan una duración de más de 20 días consecutivos.
  • Las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave, en este caso sin establecer límites temporales de duración de la baja para su exclusión.
  • Las ausencias de los trabajadores motivadas por su situación física o psicológica derivada de la violencia de género, acreditadas por los servicios sociales de atención o los servicios de salud.